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二建《建筑》备考：关于索赔的重要考点和经典例题

索赔，是指在建筑工程施工合同履行过程中，无过错的一方要求存在过错的一方承担所造成的实际损失的情况。由于工程索赔是双向的，合同的任何一方均可以有权利向对方提出索赔。

索赔通常分为费用索赔和工期索赔两种。但是由于工程范围的变更、文件的缺陷或技术错误、业主未能提供现场所引起的索赔，承包人可以索赔利润。

1.索赔成立的前提条件

索赔的成立，应该同时具备以下3个前提条件：

(1)事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失;

(2)造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;

(3)承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

2.施工费用索赔

(1)人工费

(2)设备费：固定资产折旧费(购买设备)、租赁费(租赁设备)

(3)材料费。

(4)管理费

(5)利润。一般来说，由于工程范围的变更、文件有缺陷或技术性错误、业主未能提供现场等引起的索赔，承包商可以列入利润。但对于工程暂停的索赔，由于利润通常是包括在每项实施工程内容的价格之内的，而延长工期并未影响削减某些项目的实施，也未导致利润减少。所以，一般监理工程师很难同意在工程暂停的费用索赔中加进利润损失。

(6)迟延付款利息。发包人未按约定时间进行付款的，应按银行同期贷款利率支付迟延付款的利息。

3.不可抗力的索赔

不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

① 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担。

② 承包人和施工设备的损坏由承包人承担。

③ 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产损失。

④ 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。

⑤ 因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。

⑥ 承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

记忆方法：谁的人和物，谁承担责任。

【例题>案例节选】

背景资料

沿海地区某群体住宅工程，包含整体地下室，8栋住宅楼，1栋物业配套楼以及小区公共区域园林绿化等，业态丰富，体量较大，工期暂定3.5年。

建设单位确定施工单位A中标，并参照《建筑工程施工合同(示范文本)》(GF--)与A单位签订施工承包合同。施工合同中允许总承包单位自行合法分包。A单位将物业配套楼整体分包给B单位。公共区园林绿化分包给C单位(该单位未在施工现场设立项目管理机构，委托劳务队伍进行施工)，自行施工的8栋住宅楼的主体结构工程劳务(含钢筋、混凝土、主材与模板等周转材料)分包给D单位。上述单位均具备相应施工资质。地方建设行政主管部门在例行检查时，提出不符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定査处管理办法》(建市()118号)相关规定要求整改。

在施工过程中,当地遭遇罕见强台风,导致项目发生如下情况:

①整体中断施工24天;

②施工大量窝工,发生窝工费用88.4万元;

③工程清理及修复发生费用30.7万元;

④为提高后续抗台风能力,部分设计进行变更,经估算涉及费用22.5万元。该变更不影响总工期。

A单位针对上述情况均按合规程序向建设单位提岀索赔。建设单位认为上述事项全部由罕见强台风导致,非建设单位过错,应属于同模式下施工单位应承担的风险,均不予同意。

【问题】

1.根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(建市()118号)上述分包行为中哪些属于违法行为?并说明相应理由。

2.针对A单位提出的四项索赔，分别判断是否成立。

【参考答案】

1.违法行为之一：A单位将物业配套楼整体分包给B单位。

理由：物业配套楼包括主体结构施工，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分给其他单位的(钢结构工程除外)，属于违法分包行为。

违法行为之二：C单位未在施工现场设立项目管理机构。

理由：施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的，属于转包行为。

违法行为之三：A单位将自行施工的8栋楼主体结构工程劳务(包含钢筋、混凝土主材与模架等周转材料)分包给D单位。

理由：劳务单位除计取劳务作业费以外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的，属于违法分包行为。

2.事件一：24天工期索赔成立。

理由：不可抗力造成的工期延误应该由建设单位承担。

事件二：窝工费用索赔不成立。

理由：不可抗力造成的人员窝工，各自承担。

事件三：费用索赔成立。

理由：不可抗力造成的工程损失及修复费用由建设单位承担。

事件四：费用索赔成立。

理由：设计变更造成的费用增加由建设单位承担。

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